Catherine Wu的部落格

論美國破產法中的“偏頗性清償”制度

一、案情

國內某出口商A於2004年5月至12月間共向美國進口商B 出運60筆貨物，總貨值300萬美元，支付方式為OA75天。保險人於2004年4月17日批復買方信用限額OA75天170萬美元，貨物出口後發生買方拖欠。由於投保了出口信用保險，出口商A遂委託中國出口信用保險公司（下稱“中國信保”）代為進行海外追討。

在中國信保的介入下，出口商A於2004年10月28日與進口商B簽訂了還款協定，此後還款協定得到較好執行，進口商B平均還款速度為每週15萬美元。但是，在還款協議正常履行的過程中，在沒有明顯風險異動信號的情況下，進口商B突然于2004年12月15日向當地法院申請美國破產法第11章的破產保護。

二、案件處理

在獲悉進口商B已申請第11章破產保護後，中國信保立即上網查詢並與出口商A確認了進口商B的破產事實，同時發現出口商A已於2004年12月18日自行完成了對破產債權的登記工作，登記金額為205萬美元。

經仔細核對出口商A提供的全部出運收匯對帳單後，保險人發現，出口商A在進口商B于2004年12月15日申請破產保護前90天內（2004年9月17日—2004年12月15日）共收匯95萬美元。根據美國破產法的規定，在此期間的收匯金額極有可能因構成“偏頗性清償”而被破產託管人倒追。

三、“偏頗性清償”制度介紹

（一）“偏頗性清償”的制度價值

美國破產法設立“偏頗性清償”制度的宗旨，在於使位於同一序列的債權人都能通過破產程式獲得平等的受償機會。因此，如果破產債務人在破產前夕對個別債權人進行“偏頗性清償”，那麼破產法的這一宗旨就難以實現。應該說，在“偏頗性清償”的過程中，債權人和債務人雙方並不存在欺詐性轉讓（fraudulent transfer）財產的主觀故意，因此不存在違反美國各州公司法和合同法規定的問題，但是卻被美國聯邦破產法所禁止，而破產法之所以禁止這種清償，主要是因為這種清償從效果看上造成了個別債權人僅僅因為“先走一步”而比其他債權人在清算過程中獲得更多的利益。“偏頗性清償”被法院撤銷後，有關債權人將與其他無擔保債權人一樣參與破產財產的分配，只不過此時該債權人所能獲得的清償通常要少得多而已。

（二）“偏頗性清償”的內涵分析

依據美國破產法第11章第547（b）的規定，構成“偏頗性清償”必須同時符合以下五個條件：

A．轉讓是為了個別債權人的利益做出的；

B．轉讓是對業已存在的債務做出的；

C．轉讓發生時，債務人已無清償能力；

D．轉讓在債務人申請破產前90天內做出；

E．轉讓使個別債權人獲得的受償額高於其通過第七章正常的破產清算程式應獲得的受償額。

一般說來，確定一筆還款/轉讓是否構成“偏頗性清償”屬於破產託管人的職責範圍，本文擬對這五項構成要件逐條進行分析：

1、轉讓是為了個別債權人的利益做出的——儘管這一要件看似明顯，但其內涵遠比保險人想像得豐富。首先，這裡的轉讓指的不是單純的付款，還包括其他形式的轉讓；其次，轉讓不僅包括對某一債權人的直接轉讓，還包括轉讓給協力廠商而使某一債權人間接獲益。例如，A向B出售了一批貨物，B的股東C 為B提供了擔保，B在向A支付了貨款後30天申請了破產，由於B向A付款導致C的保證責任終止，C作為擔保人因B的付款行為而獲益，在這種情況下，該付款行為可被確定為“偏頗性清償”。

2、轉讓是對業已存在的債務做出的——因此，對新發生和尚未發生的債務的轉讓行為不屬於此條的規制範圍。

3、轉讓發生時，債務人已無清償能力——由於美國破產法547(B)的適用前提是：推定破產人（債務人）在申請破產前90天內已無清償能力，因此，破產託管人似乎無須對此加以證明。

4、轉讓在債務人申請破產前90天內做出——在這裡，有必要解釋一下破產申請日。在“強制破產”中，破產申請日是指債權人向法庭提交強制破產申請的日期，而不是法庭受理破產申請的日期；在“自願破產”中，破產申請日是指破產法庭受理債務人提交破產申請的日期。如果債務人第一次申請破產時由於缺少必備材料而被破產法庭駁回，那麼申請破產日期則是破產法庭再次受理申請的日期。例如，債務人第一次申請破產的日期是1月1日，由於缺少必備材料被法庭於1月16日駁回，債務人于1月17日再次提交了破產申請，法庭正式受理申請的日期為2月15日，則破產申請日是2月15日，而非1月1日。

5、轉讓使個別債權人獲得的受償額高於其通過破產清算程式應獲得的受償額——要確定債務人在破產清算程式中的受償額，破產託管人首先要確定債務人在受償債權人序列中的排名，因為位於同一序列的債權人的受償機會在理論上是均等的。但是在破產保護程式中，若想確定如果債務人申請的是破產清算程式會獲得多少受償並非易事。尤其是當債務人的資產中包含受市價影響較大的房地產、有瑕疵的應收賬款或特殊機械設備時，確定債權人可能獲得的受償份額更是難上加難。

（三）“偏頗性清償”的例外規則

在分析了上述五項要件的具體內涵後，保險人不難發現：本案出口商A在2004年9月15日至2004年12月15的收匯款95萬美元極有可能會被破產託管人界定為“偏頗性清償”而存在被倒追的危險。那麼，出口商A是否應向破產託管人澄清事實，將在此期間收到的款項主動退回？或者，先持觀望態度，消極等待破產託管人的催繳通知？

經反復研究，保險人認為最好首先向諳熟美國破產法的當地律師諮詢專業意見。因為根據律師回饋的意見，在美國破產法中，有四種情形儘管符合上述五項構成要件，但仍會被認定為“偏頗性清償”制度的例外：

1、“同時發生的交換”（Contemporaneous Exchange for New Value）——如果某項債權的發生和清償都發生在提出破產申請前的90天內，則此種清償行為不構成“偏頗性清償”。例如，A向B出售了貨物，合同規定交貨後30天付款，如果A的交貨日為1月1日，B的付款日為1月29日，B於2月1日申請破產，則此種情況屬“同時發生的交換”，不構成“偏頗性清償”。

2、“正常業務活動中的支付”(ordinary Course of Business)——美國破產法第547(c)(2)規定：(1)債務是在正常業務活動中發生的；(2)對債務的支付是在正常業務中做出的；(3)支付符合正常的商業做法。例如，A向B 出售了一批貨物，合同規定交貨後30天付款。交貨在B申請破產後90天外做出，而付款是在90天內做出（在合同約定的付款期限30天內做出）。在這種情況下，債務人的付款就屬於正常業務活動中的支付。

3、“擔保貸款”(Purchase Money Security Interest Transfers)——如果一項擔保權益是在申請破產前90天之內設立的，就有可能構成“偏頗性清償”，因為設立擔保權益與直接清償都被認定屬於“轉讓”的範疇。但是，破產法為了鼓勵債權人在債務人財務困難時仍向債務人提供貸款，因此特別對與貸款密切相關的擔保權益做出了例外規定，如果債權人提供貸款的目的是供債務人購買財產，並且債務人在獲得貸款後購買的任何財產均屬於擔保物，則只要債務人確實購買了該財產，並且所設立的擔保權益在債務人佔有財產後10天內生效，此項擔保權益即不構成“偏頗性清償”。

4、“淨結果原則”(Transfers for Subsequent New Value)/The Doctrine of Pure Consequence）——適用這一例外原則必須證明：（1）依據破產法547(B)的規定，付款可以視為“偏頗性清償”而被撤銷；（2）在收到清償後，該債權人又向債務人提供了新的無擔保信用（所謂信用，既包括現金，也包括任何其他有價值的動產，如貨物等）;（3）債務人申請破產時，新的信用尚未支付。

本案中，出口商於2004年9月17日至2005年12月15日共收匯95萬美元，而被保險人在此期間向債務人出運的金額為94萬美元。由於“淨結果原則”的適用要件，在此期間的收匯金額和出運金額基本可以相互抵消，而僅有1萬美元有可能被倒追。

（四）給債權人的兩點建議

    1、冷靜思考  從容應對

如債權人獲悉債務人破產後，收到了要求其退回已收款項的通知，債權人切勿驚慌失措，立即開具支票將其已收款項退回。此時不妨冷靜下來，慎重思考，從容應對：

首先，通過仔細審閱收到的通知，債權人應該明確通知發出者的身份（是破產託管人、債務人還是債權人委員會）及通知中是否包含回復的最後期限。如通知中有回復的最後期限要求，債權人應在收到通知後立即給通知發出者致電，要求其給予一定的寬限期，以便有充足的時間核查歷史交易帳目，收集有力證據，準備對“偏頗性清償”進行抗辯。如果收到的是一份已被提交的訴狀，則債權人有必要請律師出面要求延期答辯。

其次，債權人還應該明確通知上所指的“偏頗性清償”具體到哪一筆出運發票。是否債權人確已收到該款項？是否已兌現？是否支付在應付款日內？如果支票尚未兌現的話，則根本構不成“偏頗性清償”；如果支付在應付款日外，那麼，債權人有必要回顧債務人在申請破產前一年的歷史付款記錄：通過核對發票日期、支付方式及實際付款日期，計算發票日與實際收匯日間的差值，確定債務人習慣性拖欠的平均期限。如果通知要求退回的款項遲于應付款日，但支付行為卻發生在債務人習慣性拖欠的期限之內，則債權人可通過適用“正常業務活動中的支付”這一例外原則進行抗辯。如果債權人在此筆收匯後又向債務人出運了新的貨物，則債權人可援引“淨結果原則”進行抗辯。

2、權衡得失  商討和解

如果債權人有足夠的證據進行抗辯，債權人可直接聯繫通知發出者，在陳述事實的基礎上據理力爭。由於大多數的破產託管人不願花費過多的時間與精力在“偏頗性清償”的撤銷問題上，因此如果債權人可以提供足夠的證據支援其抗辯，則通常可以與通知發出者達成和解。大多數破產託管人很容易接受80%的和解比例，而承諾對此不再深究。其實，從成本與收益的角度衡量，商討和解不失為一種明智的選擇。因為，進行抗辯通常情況下要委託專業律師，而由於涉及“偏頗性清償”標的金額不同，律師收費標準各異，美國各州法庭費不同，進行抗辯的費用少則幾百美元，多則上萬美元。尤為重要的是，如果沒有追回任何款項，通知的發出者（破產託管人、債務人或債權人委員會）一般是不會善罷甘休的。鑒於此，債權人拿出500-1000美元和解一項10000美元的索賠是完全划算的。

目前對債權人的一個“好”消息是：NATIONAL BANKRUPTCY REVIEW COMMISSION 針對“偏頗性清償”的撤銷提出了一項建議：即只有超過5000美元的“偏頗性清償”才可以被撤銷，並且10000美元以下的“偏頗性清償”必須在債權人所在地的法院申請撤銷。但這項建議最終獲得美國國會的通過，尚需假以時日。

(摘自中國保險公司 - 謝妮)